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民營企業常見法律風險防范指引(4)
作者:濟南市中級人民法院民二庭發布時間:2019-09-07 來源:濟南市中級人民法院民二庭瀏覽量:0

三、民間融資的法律風險防范
      民間融資是區別于向合法金融機構進行融資,通過支付相對較高的利息以獲取貨幣資金的一種渠道、手段。部分民營中小企業,由于自身的規模較小以及信用問題等限制,使得他們能從正規金融機構獲得的資金是很有限的。因此,他們不得不選擇正規金融資金以外的融資渠道,民間融資在中小企業中應運而生。民間融資出現后,在緩解小微企業融資難方面發揮了重要作用,但是也存在融資機構良莠不齊,容易引發金融風險等問題。
       1.關于企業間借款。談及民間融資,這里需要特別說明的是,基于上下游、合作關系,或者經營上的需要,企業之間存在巨大的融資需求。為了規避企業間拆借無效的規定,多年來企業通過虛假交易、名義聯營、企業高管以個人名義借貸等方式進行民間融資。也有大量的資金通過銀行委托貸款的形式實現企業間借貸?;诖?,最高人民法院發布《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《規定》),其中第11條規定,法人之間、其他組織之間以及他們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同,除存在《合同法》第52條、《規定》第14條規定的情形外,當事人主張民間借貸合同有效的,人民法院應予支持。這就意味著,企業為了生產經營的需要而相互拆借資金從此有了司法保護。
       避免關聯企業間無償借款時的法律風險。只要出現企業間借款不收利息的情況,稅務機關就會探究其可能取得其他經濟利益的渠道。企業將面臨按照金融保險業補交營業稅、企業所得稅的風險。企業為避免上述風險,最好的辦法就是證明自己借款理由的正當性,確屬“無償”。
      避免將融資來的資金用來放貸。民營企業以向其他企業借貸或向本單位職工集資取得的資金又轉貸給借款人牟利或套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人時,企業可能面臨借貸合同無效、涉及刑事犯罪等法律后果。企業間的借貸應以本企業閑置資金為限。
      避免關聯企業違規違法拆借。例如未經股東會或董事會同意,法定代表人利用職務之便將企業資金借給其他業,該企業又屬于其個人控股企業。如果最后無法歸還,則存在涉嫌抽逃資金或職務侵占、挪用資金罪的刑事風險。建議企業間的拆借應嚴格按照公司章程進行,高管及經辦人員切勿私下實施,各項會議決定及會議記錄均應完整保存。
       避免債務轉化的借貸關系得不到司法確認。實踐中,一些企業因經營往來頻繁但怠于結算或因債務減免,將合同債務簡單地以出具借條的形式予以確認。此種情況下,可能因無實際的借貸存在導致無法追索。建議企業對因買賣、承攬、股權轉讓等其他法律關系產生的債務,經結算后,債務人以書面借據形式對債務予以確認的,應保留雙方的結算單、往來款項及函件的記錄。
       2.關于企業與股東間的借款。企業與股東間的借款包括企業向股東的借款和股東向企業提供的借款。這其中應注意,企業向股東的借款實際上屬于民間借貸,一般情況下有效,但具有下列情形之一的,無效:企業以借貸名義向職工非法集資、企業以借貸名義非法向社會集資、企業以借貸名義向社會公眾發放貸款,其他違反法律、行政法規的行為。
       避免企業向股東借款后因怠于訴訟導致款項無法追回?!豆痉ā冯m規定了公司不得直接或通過子公司向董事、監事、高級管理人員提供借款,但對于股東卻沒有規定,如果股東未在公司擔任上述職務,則公司向股東提供借款,應予準許。股東獲得企業借款后,遲遲不予歸還,而大股東或實際控股股東掌控了公司,也不起訴訴請借款股東償還債務,導致公司借款因超過訴訟時效而無法追回,公司或小股東利益受損。符合條件的小股東可以書面請求董事會(監事會)或者不設董事會的有限責任公司的執行董事(執行監事)向人民法院提起訴訟。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事、董事會、執行董事收到書面請求后拒絕提起訴訟,或者自收到請求之日起30日內未提起訴訟,或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的,提起書面請求的小股東可以自己的名義直接向人民法院提起訴訟,以保護公司利益。
       避免股東向企業出借的款項變注冊資本。如企業與股東融資協議約定,企業到期不歸還的,借款轉變為股東對企業的投資,由此導致的法律后果是,企業可能因此導致低價格增資,股東的股權被稀釋。建議企業在向股東融資時簽署正規的借款協議,避免加入逾期歸還借款轉變為增資的條款,股東在借款融資的股東會議中應對增資的條款持反對意見。確因融資需要妥協的,亦應約定按市場價或經對公司估值后折兌股權。
       3.關于企業向員工集資。實踐中,企業為了擴大再生產,動員職工及其家屬集資,或在本單位吸收職工存款入股。無論哪種融資,都存在一些“灰色地帶”,特別是債權式的內部集資直接面臨“非法吸收公眾存款”等非法集資法律風險。
      避免非法集資。企業未依照法定程序經有關部門批準,以發行債券、投資收益或原始股的方式向員工籌集資金。此類行為的法律后果是企業因未符合手續等原因而被認為涉嫌非法集資,甚至被認定為非法吸收公眾存款罪。建議企業在進行內部集資過程時,注意把握合法與非法的界限。借款對象必須嚴格控制在本企業內部職工范圍內,不要擴大到職工的親朋好友或其他關系人。借款只能用于發展生產和擴大經營活動,不要用于諸如向其他企業或個人轉貸等。借款利息最好約定在一個合理的范圍內,最好經相關部門審批(或備案)。
      避免克扣員工工資集資。企業向員工借款融資,應與員工協商,不能僅與員工代表開會確定,確因公司資金周轉困難的,可以采取延期發放工資的方式。
       4.關于小額貸款公司借款。企業向小額貸款公司借款有三個優點:申請門檻低、放款速度快、借貸信息不會被納入征信系統。同時,也有兩個缺點:貸款費用高、貸款騙局多。
       避免盲目向小額貸款公司借款。建議企業在向小額貸款公司借款時,多考察幾家公司并進行比較,避免小額貸款公司要求貸款企業以收取保證金、手續費、利息等名目而提前交費的情況,亦應避免先扣利息(即融資企業實際收到的貸款數額比貸款機構實際發放的少,而小額貸款公司解釋屬于利息)的情形發生。

      四、新三板融資的法律風險防范
      新三板的定位主要是為創新型、創業型、成長型中小微企業發展服務。由于這類企業普遍規模較小,尚未形成穩定的盈利模式,而交易市場對企業的準入條件較高,掛牌新三板有助于這些企業解決融資難題。
企業通過新三板融資的途徑包括定向增發、銀行信貸、中小企業私募債、優先股、資產證券化等。除此之外,新三板還為掛牌企業發行新的融資品種預留了制度空間,以豐富融資品種,拓寬掛牌企業融資渠道,滿足多樣化的融資需求。新三板可能帶來巨大財富,但也可能讓投資者及企業面臨諸多風險,企業應注意防范。
      避免掛牌失敗。例如企業因收入真實性明顯存疑、財務明顯存在重大不規范,或需要特殊資質的行業或公司無法拿到資質,最終導致無法掛牌,企業可能因前期融資費用支出過大而陷入財務危機。防范的方法是,企業在確定進行新三板融資前,應了解當地的政策導向,如果地方政府助推企業進行新三板上市,應了解地方政府的補貼發放條件及數額。另外,企業在考慮新三板上市融資前,應對各中介機構進行比較,避免因中介機構被整頓影響自身上市掛牌。
       避免融資效果達不到預期。企業雖然掛牌新三板,但是交易冷清,如部分企業掛牌一年多,但成交確寥寥無幾,導致的后果是企業不能實現融資目的,不但無法獲得資本支持,還因此支出不必要的成本。建議企業在確定進行新三板融資前,確定企業的定位,在融資路演推介中對報價進行合理評估,掛牌后進行必要的推廣。
       避免企業控制權的流失。上市后的民營企業,可能因股權的流動性大增,而喪失對企業的控制權。建議原股東可以:通過協議或者其他安排,與其他投資者共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權數量;通過修改公司章程來增加外部競爭者的收購難度和時間成本,進而確保自身的實際控制權。

       五、融資租賃的法律風險防范
      融資租賃是指出租人根據承租人對租賃物件的特定要求和對供貨人的選擇,出資向供貨人購買租賃物件,并租給承租人使用,承租人則分期向出租人支付租金,在租賃期內租賃物件的所有權屬于出租人所有,承租人擁有租賃物件的使用權;租期屆滿,租金支付完畢并且承租人根據租賃合同的規定履行全部義務后,可以按照合同約定取得租賃物的所有權。融資租賃具有避免一次性巨額資本支出、低成本、租金收取方式較為靈活、設備選擇自主性強等優勢,但在選擇融資租賃的過程中,也要注意防范以下法律風險:
      避免簽署空白合同。企業通過融資租賃進行融資融物時,出租人處于強勢地位,通常使用出租人提供的空白合同文本,這些空白格式合同對出租人極其有利,對承租人極其苛刻,甚至還潛伏著許多陷阱。融資企業存在發生糾紛后被篡改合同的風險,因此應盡量避免。
      避免因出租人違約而遭受損失。建議企業應約定租賃物到達并安裝試用合格后融資租賃合同正式生效。約定租賃物不得設置抵押以及用租賃物進行其他不利于租賃的任何行為,并在合同中對出租人各種違約行為進行較重的懲罰。
       避免租賃物質量瑕疵時權利無保障。出租人因不負擔租賃物的瑕疵擔保義務,一般不承擔質量保證責任,為了規避風險,減少糾紛,融資企業可以考慮:簽訂合同時,盡量要求出賣人承諾向承租人承擔質量責任;保留承租人依賴出租人的技能干預選擇或直接確定工程機械的證據;發生質量問題時,書面向出賣人提出索賠,同時書面通知出租人需其協助的具體事項。
       避免租賃物損毀滅失的風險。通常,承租人占有租賃物期間,租賃物損毀、滅失的風險由承租人承擔。建議融資企業與出租人協商:①要求出租人對租賃物進行投保,減少企業對租賃物滅失的責任;②在租賃物損毀滅失情況下,補償數額的范圍以保護出租人對合同未履行部分的實際損失為限;③租賃物損毀滅失導致合同解除的,承租人不再負擔全部租金的支付義務,而是結合租賃物的折舊情況給予出租人以相應的補償款。
       避免出租人因承租人欠付租金解除合同、收回設備時巨額的解約賠償風險。承租人如果未按合同約定的期限和數額支付租金,符合合同約定的解除條件的,經出租人催告后,在合理期限內仍不支付的,承租人面臨支付租金和逾期未交付違約金的風險,或者出租人解除合同的,收回設備后,還要支付出租人解約違約金。建議融資企業從以下幾個方面應對:①提供依據說明,合同是出租人為反復使用而制定的格式合同,如提供該出租人的其他融資租賃合同,要求按照不利于出租人原則理解合同有關解約賠償的約定;②盡量避免拖欠租金,即使欠付了,也盡量與出租人協商,避免被解除合同;③既然解除了合同,剩余租金就不應再支付了,對解約違約金太高的要求予以拒絕。
       避免設備被回購風險。當承租人未按融資租賃合同的約定支付租金等違約情形發生時,設備回購條件成就,制造商、銷售商應在收到出租人發出的回購通知后,無條件向出租人支付約定的價款,回購租賃物,出租人則向其轉讓租賃設備所有權。此時,承租企業面臨租賃物被收回、支付租金和違約金的責任,且租賃物回購價格相對市場價格偏低,企業損失嚴重。建議融資企業在對方引入回購人時提出反制或限制條款:如要求自身擁有優先購買權,防止回購價格偏低;約定企業擁有某些特定條件下對回購的抗辯權。
       關于民營企業如何防范融資的法律風險,在這里再系統贅述一下:
    (一)融資前的工作:⑴制定完備的融資計劃。首先,就融資規模而言,應當合理控制融資對象的數量和類型;其次,就貸款利率或融資回報率而言,企業應當依據實際經營狀況和還款能力,選擇合適的貸款利率或融資回報率,不要為了過分夸大企業經濟實力而向貸款人許諾超出企業承受能力范圍的高息作為融資回報,以防止其因無法承受高額利息而被套上還款的枷鎖;⑵制定完備的風險防控方案。
     (二)融資過程中的工作:⑴提供真實的信息與證明資料;⑵簽訂規范的借款協議并辦理相關手續。
    (三)融資成功后的工作:⑴將融資用途限定在企業生產經營方面;⑵有計劃地合理使用貸款資金;⑶發生糾紛后積極穩妥地處理。

        
       8.如果企業的業務需要對方提供抵押擔保,建議在簽署抵押合同時立即與客戶到相關部門辦理登記手續。僅有抵押合同而未辦理抵押登記,將可能導致不享有抵押權或者抵押權不能對抗他人在抵押物上設定的權利。不必要的拖延和耽擱將可能使權利劣后于在這之前辦理抵押登記手續的其他債權人。同時,請務必在主債權訴訟時效期間屆滿前行使抵押權,否則抵押權可能得不到人民法院的保護。
       9.如果企業的業務需要對方提供質押擔保的,建議在簽署合同時立即與客戶辦理質押擔保物或者權利憑證的交接手續。僅僅簽署質押合同而沒有實際占有質押物的,法院將無法保護實現質押權的請求。如果客戶以可以轉讓的股權或商標專用權、著作權中的財產權出質的,建議在簽署合同時立即向證券登記機構或相應知識產權管理部門辦理出質登記。
       10.對于債務人到期未履行債務,如果企業是抵押權人、質權人、留置權人,可以到擔保財產所在地或者擔保物權登記地的基層人民法院通過實現擔保物權特別程序,高效維護企業的合法利益。

 第五部分 企業涉訴后的法律風險防范指引

       一、在民事訴訟中的法律風險防范
       民事訴訟是一個復雜的概念,涉及起訴、應訴、舉證、代理、回避、訴訟時效、管轄等,在企業的各類訴訟中,與企業日常運營活動關系最為密切,導致企業承擔不利訴訟后果風險最多的也是民事訴訟。
       1.關于起訴與受理。民事訴訟中的起訴,是指公民、法人及其他民事主體在認為自己的民事權益受到侵害或者與其他民事主體發生爭議時,向法院提出訴訟請求,要求獲得法院的司法救濟,依法作出裁判的行為。起訴必須符合以下條件:原告是與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織;有明確的被告;有具體的訴訟請求和事實、理由;屬于人民法院主管范圍和受訴人民法院管轄。
       受理是指人民法院對公民、法人或者其他組織的起訴進行審查后,對符合法律規定的起訴條件的案件決定立案審理,從而引起訴訟程序開始的訴訟行為。
      在起訴和法院受理階段,企業應注意防范以下風險:⑴避免起訴不符合法定條件。此種情況下的起訴,人民法院不會受理,即使受理也會駁回起訴。⑵避免訴訟請求不適當。此種情況下,可能無法獲得法院的支持或因訴訟標的額而多付訴訟費用。⑶避免逾期變更訴訟請求。當事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴,超過人民法院許可的期限或者法定期限的,人民法院不予審理。⑷避免超訴訟時效。當事人在訴訟時效屆滿后提起訴訟的,如果其沒有合理理由,其訴訟請求得不到支持。⑸避免訴訟主體不適格。在審判程序開始之后,法院發現當事人不適格的,會裁定駁回起訴。⑹避免逾期交納訴訟費。當事人起訴,不按時預交訴訟費,或者提出緩交、減交、免交訴訟費用未獲批準,但仍不交納訴訟費用的,法院將會裁定按自動撤回起訴處理;當事人提出反訴,不按規定預交相應的案件受理費,法院將不會審理。
       2.關于應訴與答辯。企業接到了法院的應訴通知書,就說明已經涉訴,企業應該按照法律規定和法院的指示,積極應訴,同時運用法律武器來維護自己的合法權益。
       合理的應訴活動包括以下幾個方面:⑴簽收法院送達的各種訴訟文書;⑵企業委托代理人代為訴訟;⑶提交答辯狀;⑷收集、提交證據;⑸按時參加庭審;⑹裁判文書出來以后,如果不服,在指定的期限內上訴或申請再審。
      答辯就是針對原告或者上訴人的訴訟(上訴)請求及其所依據的事實與理由進行反駁與辯解。答辯內容要尊重案件事實、要有鮮明的針對性、要緊扣爭議的焦點、要科學地運用反駁和立論的方法。
      在應訴與答辯階段,企業應注意防范以下風險:⑴避免超期提出管轄權異議。提出管轄權異議的期限是自收到起訴狀副本之日起十五日內,未按時提出的,人民法院不予處理。⑵避免超期提出反訴。被告提起反訴的,最好在舉證期限屆滿前提出;超期提出,人民法院不予受理的,可以另行起訴。⑶證據的提供。當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料,在舉證期限內提交證據材料確有困難的,應當在舉證期限內向人民法院申請延期舉證,經人民法院準許的,可以適當延長舉證期限。在延期的舉證期限內提交證據材料仍有困難的,可以再次提出延期申請,是否準許由人民法院決定。⑷申請延期審理。被告企業及其法定代表人有延期審理的理由,應當向法院提交申請??梢匝悠趯徖淼那樾伟ǎ阂皇潜仨毜酵サ漠斒氯撕推渌V訟參與人有正當理由沒有到庭的;二是當事人臨時提出回避申請的;三是需要通知新的證人出庭,調取新的證據,重新鑒定、勘驗或者需要補充調查的;四是其他應當延期的情形。
       3.關于訴訟保全。訴訟保全是指法院審理案件時,在作出判決前,為防止當事人轉移、隱匿、變賣財產,依職權或依當事人申請對財產作出的保護措施,以保證將來判決生效后能得到順利進行。具體措施一般包括查封、扣押、凍結。在訴訟保全階段,企業應注意防范以下風險:⑴避免保全后不起訴。采取訴前財產保全后,未在法定期限內提起訴訟,或在保全后申請撤訴,被訴企業可能因此轉移財產。企業如果確定不起訴,必須與債務人落實還款計劃及有效的擔保措施。在人民法院解除財產保全措施后,仍要繼續加強對債務人財產的監控,防范債務人拖延時間,轉移財產逃債,一旦出現不利情況,應立即起訴,并申請采取訴訟中的財產保全措施。⑵避免保全措施不當。針對不同的被保全財產,采取相應的財產保全措施。財產保全措施包括查封、扣押、凍結以及法律規定的其他方式。債權人在申請財產保全措施時,應針對動產或不動產等具體財產的性質、屬性等,采取相應的保全措施。⑶避免超標的查封。保全申請人申請保全財產數額較訴訟請求數額過多,可能不被受理或因此給被申請人造成不必要的損失,需承擔賠償責任。⑷避免續封不及時。原財產保全查封到期后,企業沒有及時申請續查封,極易致使原查封財產流失。
       4.關于庭審。開庭審理,是案件審判的中心環節。為了有效地準備或者進行訴訟,企業應當了解開庭審理的主要過程。開庭審理大致分成庭前準備、法庭調查、法庭辯論和評議、宣判等幾個階段。企業在參加庭審的過程中,要注意防范以下風險:⑴避免忽視申請司法人員回避權。在參加民事訴訟的過程中,如發現司法人員與案件或案件的當事人有某種特殊的關系,應及時申請相關人員回避。⑵避免證人不到庭作證。提供證人證言的,證人需親自出庭作證,否則會導致證言效力降低,甚至不被法院采信的后果。⑶避免原告不到庭。原告經傳票傳喚,無正當理由拒不到庭,人民法院將按自動撤回起訴處理。⑷缺席審理。被告無正當理由未到庭或未經法庭許可中途退庭的,法院將缺席審理,缺席者喪失申辯和質證、發表自己意見的機會。
       5.關于上訴。上訴是當事人的訴訟權利,這是我國審級制度決定的。當事人行使上訴權,依照法律規定必須具備以下條件:第一,提起上訴必須是享有上訴權或可依法行使上訴權的人;第二,提起上訴的對象必須是依法允許上訴的判決或裁定;第三,必須在法定期限內提起上訴;第四,必須遞交上訴狀。上述四個條件,需同時具備。企業決定提起上訴后,應注意以下事項:⑴上訴時間。對一審判決、裁定不服的,可在法定期間內向上一級法院提起上訴,逾期不上訴的,則一審判決、裁定發生法律效力,將承擔喪失上訴權的風險。⑵撤回上訴。上訴人在上訴后因其他原因撤回上訴,法律后果一是一審人民法院的判決或裁定即發生法律效力;二是當事人喪失了對本案的上訴權。建議在撤回上訴前應考慮各種可能,確因雙方協商一致的,可以要求法院出具調解書。


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